可见,这里的解约权为双方拥有,是平等的,并非是只属于行政机关的单方权力。
(121)该观点有一定的启发性,不足之处在于仍然未能说明公众与行政机关之间的关系。章志远、马琳昆:《新时代中国行政法法典化路径述评》,载中国政法大学法治政府研究院主编:《中国法治政府发展报告(2021)》,社会科学文献出版社2022年版,第39页。
(129)这一权利目标在于降低对权利人或利害关系人的损害、平衡行政实体法的规范不足,似乎仍然是程序法的进路且与欧盟学者和公众的期待略有差异。(69)参见黄宇骁:《行政法学总论阿基米德支点的选择》,载《法制与社会发展》2019年第6期。值得注意的是,由于目前学界对行政法法典化的认知聚讼纷纭,故而行文中多将其视为杂糅的产物,可能涵盖多种做法。如《荷兰行政法通则》即为明显的例证,其设定了从可选到强制性行为的程序默认设置,包括在必要时可以补充具体立法的剩余条款。党和国家多次发文要求预防和化解行政争议、健全依法维权和化解纠纷机制。
(60)参见张翔:《基本权利的规范建构》,法律出版社2017年版,第93-96页。(131)中国行政法法典化如何关注行政品质问题,值得深思,也构成了法典化工作的重要课题。⑩德国《联邦行政程序法》第54条规定:公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销(公法合同),但以法规无相反规定为限。
所以,行政协议争议和行政机关作出的有关行政协议的行为应当作为行政案件,适用行政法律规范和行政诉讼法规范。现在不是不存在行政优益权,只是如何理解行政优益权的问题。(11)最高人民法院行政审判庭编:《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》,人民法院出版社2020年版,第93页。⑨德国《联邦行政程序法》,1976年5月25日通过,1977年1月1日起生效。
不少学者将行政机关在行政协议中的优益权描述为处于优越地位的单方处置权,这一前提本身就是一个错误。大家比较公认而集中的是六项权力,即作为一方当事人的行政机关对另一方当事人(公民、法人或者其他组织)具有监督权、制裁权、强制权。
(18)参见贾康:《PPP合同定性为行政协议将颠覆PPP的创新根基》,载《中国招标》2020年第1期,第52-55页。协议就是一种合同,是平等主体间的双方合意,是双方当事人真实意思的反映。它在主体上,是行政机关与公民、法人或者其他组织之间签订的协议。公民、法人或者其他组织无论是否作为行政协议的当事人,其有关行为一概受到行政机关的监管。
(18)其实,不只民法学者,关注建设法治政府的行政法学者也存在一定的担忧。(2)单方修改权(modification unilatérale)。协议签订后,双方都必须依法依约履行,否则就称不上协议。但有的学者将行政协议的行政性与行政优益权等同起来,认为行政性主要表现为行政机关在行政协议中当然地具有行政优益权,而这些行政优益权又表现为行政机关具有单方不履行行政协议、变更或解除行政协议的权力,还有对合同的另一方当事人的制裁权和强制执行权等。
现代社会根据社会契约论的说法,政府的一切权力都来自公民对自己部分权利的让渡。将行政机关针对相对人的制裁权和强制执行权视作行政机关在行政协议中的行政优益权,宣称相对人不履行行政协议,作为另一方合同当事人的行政机关就可对其直接行使处罚权和强制执行权,这一理解同样是错误的。
但是行政法学界对行政机关在行政协议中优益权的过度提拔和不完整、不准确的表达使行政机关产生误解,以为自己天然具有在合同框架以外单方处置合同或处置相对人的权力,为本已存在的政府机关签约后的违约毁约行为提供了依据和理由。经过合并同类项,还存在如此众多的行政优益权,包括行政机关对另一方合同当事人(相对人)的指导权、监督权、制裁权和强制权,以及行政机关对协议的变更权和解除权,甚至还有对行政协议的单方解释权,对当事人单位的临时接管权和提前收回合同标的等。
没有这些特性,就称不上合同。《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》(1990年)第23-24条(23)规定了出租方的权利与义务,第25-26条(24)同时规定了承租方的权利与义务,作为出租方的行政机关与作为承租方的个人,它们之间的权利与义务是平等的,行政机关并没有处于只有权力而没有义务的地位。(21)梁凤云:《行政协议司法解释讲义》,人民法院出版社2020年版,第14页。行政协议是一种协议(合同),并且只是一种特殊的协议。对政府特权的承认意味着对由政府所代表和维护的社会公共利益的承认,政府享有一定特权是维护社会共同利益必不可少的手段。2.行政机关对相对人履行行政协议的监督管理权,是行政机关的法定职责,而不是基于行政协议产生的行政优益权。
总之,行政机关在行政协议中不具有抽象的、普遍的、无条件的优益权。要完整、准确、合理理解和把握行政优益权。
⑧除了法国,德国也是承认行政协议中行政优益权的国家。三、行政优益权的表现和法律依据当下中国对行政机关在行政协议中优益权的研究成果,无论是对行政优益权的强调程度,还是表现范围都已超过了国外。
有的地方政府,新官不理旧账,抵抗政府之间的传承性,违背法的稳定性原则,换一届领导就换一次规划,从而随意推翻原先合同……如果在今天的行政协议制度中,行政机关真具有如此优越的所谓行政优益权,如果在推进诚信政府、法治政府的过程中,政府机关真可以为了抽象而不确定的所谓公共利益和管理目标,就可单方拒绝履行协议,或者单方变更和解除协议,还有哪位公民和经营主体敢与政府签约?这种行政机关单方就可不履行协议或改变、取消的协议,哪里还存在合同的本性?笔者以为,在现行行政协议的制度和理论中,我们对行政机关的行政优益权认识不够全面和准确,有点过度提拔。法国行政合同及其行政优益权的规定,除了稀少的成文法,如《公共采购法》之外,主要依靠行政法院的判例及其行政法学家们对这些判例总结所形成的行政法理。
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释[2019]17号)第16条第1款规定:在履行行政协议过程中,可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形,被告作出变更、解除协议的行政行为后,原告请求撤销该行为,人民法院经审理认为该行为合法的,判决驳回原告诉讼请求。②江必新:《中国行政协议法律制度:体系、内容及构建》,载《中外法学》2012年第6期,第1159页。⑤参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第186-190页。何彤文、刘慧娟:《行政优益权行使的合法性审查》,载《人民司法》2015年第22期,第92页。
行政机关作为合同的一方当事人,基于行政协议所自然享有的,法律规定以外和合同约定以外的单方处置权是不存在,也不应当存在的。协议签订之后,双方当事人都必须按约履行。
大多学者认为,行政优益权理论肇始于法国,并和其行政合同不可分离。因为,行政机关的这些职责与行政协议是否存在没有关系。
(25)国家按照征收征用程序处置行政协议标的物,这不是行政协议中行政优益权的体现,而是国家征收征用的法律效果。2014年《行政诉讼法》的修改首次将行政协议纳入行政诉讼的受案范围,接着最高人民法院于2019年出台一个配套解释,即《关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释[2019]17号),使行政协议诉讼在程序中完整落地。
英国学者指出:在一个混合式行政的时代,一个对公权力和私权利的创造性相互作用及其依赖的时代,合同乃行政法的核心。行政征用,系指政府出于抢险救灾、疫情防控等紧急需要,依照法律规定强制性地使用非国有单位和个人的财产(包括不动产和动产)并给予补偿的法律制度。第三,变更或解约须以书面形式通知对方当事人,并说明变更或解约的理由。因此,公共机关与私人的行为具有不同的性质和目的,需要给予不同的法律对待。
(二)执行价格政策,维护用户和消费者的利益。如果在法律规定以外,合同双方当事人约定了行政机关的某些特别权益,那应当视作平等的合同权益,而不是单方的优益权。
(2)解约通知须以书面形式作出,法规另有规定的,依其规定。③余凌云:《论行政协议的司法审查》,载《中国法学》2020年第5期,第74页。
行政机关虽然在其他行政管理关系中,是管理主体(行政主体),公民、法人或者其他组织是相对人,但在行政协议关系中,它是合同的一方当事人,与合同的另一方当事人(公民、法人或者其他组织)处于平等的地位。1.行政机关与相对人在行政协议中的地位是平等的,行政机关不存在可以单方处置的特权。